CORTE APPELLO FIRENZE
La Corte d'appello di Firenze, sezione I civile, composta dai
magistrati:
dott. Pietro Mascagni, presidente;
dott. Nicola Antonio Dinisi, consigliere;
dott. Eugenia Di Falco, consigliere rel.,
ha pronunziato la seguente
Ordinanza
Nel procedimento iscritto sub n. 299-2014 promosso da de Courtois
Fredric Marie (avvocati F. Troisi, A. Botto, F. Pacciani, M.
Santini);
Contro Commissione nazionale per le societa' e la borsa (avvocati
S. Providenti, M.L. Ermetes e R. Vampa);
E con intervento del P.G. la Corte letti gli atti del
procedimento,
Osserva quanto segue:
La Commissione nazionale per le societa' e la borsa (d'ora in
avanti, anche solo Consob) con delibera n. 18856 in data 9 aprile
2014 ha applicato a de Courtois Frederic Marie (unitamente ad altri
esponenti della Banca Monte dei Paschi di Siena variamente sanzionati
- obbligata in solido la Banca Monte dei Paschi di Siena s.p.a.) la
sanzione pecuniaria amministrativa complessiva di € 150.000,00 per le
seguenti violazioni (ascrittegli quale componente del componente del
consiglio di amministrazione di MPS nel periodo dal 1° settembre 2010
al 30 ottobre 2012):
irregolarita' relative alla disciplina dei conflitti di
interesse, ex art. 21, comma 1-bis, lettera a) del TUF e articoli 23
e 25 del regolamento congiunto durante il periodo dal 1° settembre
2010 al 30 ottobre 2012;
irregolarita' relative alla valutazione della adeguatezza delle
operazioni, ex art. 21, comma 1, lettera d) TUF e art. 15 regolamento
congiunto durante il periodo dal 1° settembre 2010 al 30 ottobre
2012;
irregolarita' relative alle modalita' di pricing dei prodotti
emessi dal gruppo, ex art. 21, comma 1, lettere a) e d) TUF e art. 15
regolamento congiunto durante il periodo dal 1° settembre 2010;
avverso tale delibera Caltagirone Gaetano ha proposto opposizione a
questa Corte, ex art. 195, comma 4 del decreto legislativo n. 58/1998
deducendo:
1) eccesso di potere, in particolare per carenza di istruttoria e
di motivazione, travisamento dei fatti, contraddittorieta' ed
illogicita' manifesta;
2) assenza di responsabilita' commissiva del ricorrente, per
estraneita' del C.d.A rispetto alle violazioni sanzionate, alla luce
della ripartizione di ruoli e competenze all'interno della Banca e
considerato comunque l'adempimento dei propri doveri di consigliere
non esecutivo;
3) violazione e falsa applicazione degli articoli 2381 e 2392 del
codice civile, del paragrafo 2 delle disposizioni di vigilanza della
Banca d'Italia 4 marzo 2008 in materia di compliance e dell'art. 11
del regolamento congiunto;
4) violazione e falsa applicazione dell'art. 11 della legge n.
689/1981 in materia determinazione della sanzione pecuniaria per
violazione del principio di parita' di trattamento;
5) violazione e falsa applicazione del regolamento congiunto,
delle disposizioni di vigilanza e dell'art. 3 della legge n. 689/1981
in relazione alla valutazione delle irregolarita' sanzionate.
Consob si e' costituita in giudizio, ha resistito all'opposizione
e ne ha chiesto il rigetto; la causa e' stata chiamata all'udienza
camerale del 28 novembre 2014.
In limine Consob ha chiesto la trattazione in udienza pubblica,
l'opponente ha contestato tale richiesta, la Corte ha disposto la
prosecuzione della trattazione in camera di consiglio ed all'esito ha
riservato la decisione.
Cio' posto, ed in relazione alla modalita' di trattazione del
procedimento in camera di consiglio prevista dall'art. 195, comma 7
del T.U.F., deve rilevarsi d'ufficio la questione della legittimita'
costituzionale della anzidetta norma processuale in relazione
all'art. 117, comma 1 della Cost. che prescrive che la potesta'
legislativa e' esercitata nel rispetto dei vincoli derivanti
dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali, con
specifico riferimento all'art. 6, § 1 della Convenzione EDU inerente
il diritto alla pubblicita' del giudizio.
La problematica deve essere esaminata partendo dalla premessa,
affermata dalla giurisprudenza EDU, che tutte le misure di carattere
punitivo afflittivo (ivi comprese evidentemente quelle che
l'ordinamento interno qualifica come sanzioni amministrative) devono
essere soggette alla medesima disciplina della sanzione penale in
senso stretto.
Nella sentenza n. 18640 del 4 marzo 2014, resa in un caso in cui
si discuteva di sanzioni per illeciti ex art. 187-ter del TUF, si e'
affermato che se non e' incompatibile con la Convenzione EDU affidare
la repressione di violazioni ad una autorita' amministrativa quale e'
la Consob perche' a prescindere da carenze di contraddittorio che
possano essersi verificate in alcune fasi del procedimento il diritto
di difesa viene assicurato dalla possibilita' di ricorrere ad un
giudice dotato di giurisdizione piena quale e' la corte d'appello
(cio' in quanto: 1- non era contrario alla Convenzione che le
sanzioni, giusta la normativa interna, fossero inflitte da un'
autorita' amministrativa quale e' la Consob; 2- occorreva che i
soggetti destinatari passivi dei provvedimenti sanzionatori potessero
impugnarli dinanzi ad un tribunale in grado di dare una decisione nel
rispetto dell'art. 6 della Convenzione; 3- cio' era avvenuto nella
fattispecie in quanto gli interessati si erano avvalsi della
possibilita' di impugnare le sanzioni inflitte dinanzi alla corte
d'appello di Torino), deve tuttavia escludersi la legittimita' della
trattazione in camera di consiglio.
Secondo la Corte EDU, infatti, la violazione dell'anzidetto art.
6 sussiste in relazione alle modalita' di svolgimento del giudizio di
opposizione dinanzi alla Corte di appello, «organo dotato di piena
giurisdizione», in riferimento alla assenza di udienza pubblica: «...
161. Alla luce di quanto esposto, la Corte ritiene che, anche se il
procedimento dinanzi alla CONSOB non ha soddisfatto le esigenze di
equita' e di imparzialita' oggettiva dell'art. 6 della Convenzione, i
ricorrenti hanno beneficiato del successivo controllo da parte di un
organo indipendente e imparziale dotato di piena giurisdizione, in
questo caso la corte d'appello di Torino. Tuttavia, quest'ultima non
ha tenuto un'udienza pubblica, fatto che, nel caso di specie, ha
costituito una violazione dell'art. 6 § 1 della Convenzione.»).
Deve rilevarsi che la giurisprudenza della Corte EDU in ordine
alla imprescindibilita' della udienza pubblica agli effetti del
rispetto dell'art. 6, § 1, della Convenzione non esprime un principio
assoluto valido per tutti i casi; ad es. nella sentenza in data 23
novembre 2006 nel caso Jussila contro Finlandia la Corte EDU dopo
aver ribadito che tenere un'udienza pubblica e' un principio
fondamentale posto dall'art. 6 della Convenzione e che tale principio
e' di particolare importanza nella materia penale, ha osservato che
«... l'obbligo di tenere un'udienza pubblica non e' assoluto. L'art.
6 non esige necessariamente di tenere udienza in tutti i
procedimenti. CM vale, in particolare, per i casi che non sollevano
questione di credibilita' o che non scatenano controversia sui fatti
che necessitano di una udienza e per i quali i tribunali possono
pronunciarsi in modo equo e ragionevole sulla base delle conclusioni
presentate dalle parti e di altri elementi. Inoltre, la Corte ha
riconosciuto che le autorita' nazionali possono tener conto dei
problemi di efficienza ed economicita', ritenendo, per esempio, che
l'organizzazione sistematica di dibattiti possa costituire un
ostacolo alla particolare diligenza richiesta in materia di sicurezza
sociale ed, in definitiva, impedire il rispetto di un termine
ragionevole ai sensi dell'art. 6, § 1 ...»; ancora in tale sentenza
e' stato osservato che «... in un procedimento di prima ed ultima
istanza, l'udienza deve essere tenuta, salvo circostanze eccezionali
che giustifichino di farne a meno l'esistenza di tali circostanze
dipende in gran parte dalla natura dei problemi di cui i tribunali
sono investiti, e non dalla frequenza dei casi in cui si presentano
...».
Risulta dunque decisivo, ai fini della valutazione circa la
legittimita' della trattazione camerale, individuazione della natura
della sanzione inflitta all'opponente de Courtois , che l'ordinamento
interno qualifica formalmente come sanzione amministrativa,
qualificazione che deve essere compiuta alla luce dei criteri, da
ritenersi vincolanti, forniti dalla Corte EDU.
Orbene, considerata la particolare gravita' afflittiva della
sanzione pecuniaria prevista dall'art. 190, del decreto legislativo
n. 58/1998 per le violazioni dell'art. 21 dello stesso decreto
legislativo contestate all'opponente de Courtois in un importo da €
2.500,00 ad € 250.000,00 (al riguardo occorre precisare che deve
aversi riguardo, agli effetti che qui interessano, alla sanzione
edittale e non a quella in concreto irrogata in quanto, ovviamente,
l'individuazione della natura della sanzione prescinde dalle
circostanze che ne determinano la modulazione fra il minimo ed il
massimo), non puo' dubitarsi che si tratti di sanzione lato sensu
penale; convince ulteriormente della anzidetta natura l'esclusione,
disposta dall'art. 190 del decreto legislativo n. 58/1998
dell'applicabilita' dell'art. 16 della legge n. 689/1981 (pagamento
in misura ridotta) e, soprattutto, il regime pubblicitario proprio
delle sanzioni Consob; al riguardo occorre ricordare che giusta
l'art. 195, comma 3 del decreto legislativo n. 58/1998 «Il
provvedimento di applicazione delle sanzioni e' pubblicato per
estratto nel Bollettino della Banca d'Italia o della Consob. La Banca
d'Italia o la Consob, tenuto conto della natura della violazione e
degli interessi coinvolti, possono stabilire modalita' ulteriori per
dare pubblicita' al provvedimento, ponendo le relative spese a carico
dell'autore della violazione, ovvero escludere la pubblicita' del
provvedimento, quando la stessa possa mettere gravemente a rischio i
mercati finanziari o arrecare un danno sproporzionato alle parti»: la
previsione di pubblicita' (nel caso in esame e' stata confermata la
pubblicita' normalmente prevista per estratto nel Bollettino della
Consob), estensibile a forme ulteriori (quali la pubblicita' su
quotidiani), evidenzia ulteriormente il carattere afflittivo della
sanzione, in ragione delle ripercussioni negative sull'immagine del
soggetto colpito dal provvedimento sanzionatorio.
Le considerazioni che precedono evidenziano una questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 195, comma 7, del decreto
legislativo n. 58/1998, norma che potrebbe essere in contrasto con
l'art. 117 Cost. in quanto non conforme all'art. 6 della Convenzione.
La questione oltre ad essere non manifestamente infondata, e'
rilevante in questo giudizio in quanto, accertata la natura lato
sensu penale della sanzione giusta i vincolanti criteri di
valutazione posti dalla Corte EDU, dovendo questa Corte d'appello
necessariamente seguire il rito camerale imposto dall'art. 195, comma
7 del decreto legislativo n. 58/1998 (senza che sia possibile una
diversa interpretazione, salvo una inammissibile disapplicazione
della norma, e senza che sia possibile introdurre il correttivo della
pubblicita' dell'udienza che, di per se', renderebbe non camerale il
procedimento), ed essendo il rito camerale, per definizione,
caratterizzato dalla assenza di una pubblica udienza, essendo il
giudizio di opposizione, secondo la giurisprudenza della Corte EDU
suscettibile di integrare, in presenza di determinate condizioni, il
sistema di garanzie che deve connotare il procedimento sanzionatorio,
dove un giudizio che si svolge con il rito camerate fosse al riguardo
inidoneo, la conclusione obbligata sarebbe l'eccepita illegittimita'
del procedimento sanzionatorio e del provvedimento sanzionatorio che
lo conclude.
Preme rilevare che il sospetto di non conformita' a Costituzione
(art. 117, comma 1) investe l'art. 195, comma 7 del decreto
legislativo n. 58/1998, e non anche le norme del codice di rito che
prevedono il rito camerale; la Corte costituzionale in ordine a tale
rito si e' gia' espressa, ed occorre segnatamente ricordare la
sentenza n. 543/1989 con la quale e' stato affermato che secondo la
costante giurisprudenza della Corte stessa «... il procedimento
camerale non e' di per se' in contrasto con il diritto di difesa, in
quanto esercizio di quest'ultimo e' variamente configurabile dalla
legge, in relazione alle peculiari esigenze dei vari processi
"purche' ne vengano assicurati lo scopo e la funzione", cioe' la
garanzia del contraddittorio, in modo che sia escluso ogni ostacolo a
far valere le ragioni delle parti»; nella stessa sentenza e' stato
osservato che «... L' adozione della procedura camerale, anche nei
casi in cui si e' in presenza di elementi di giurisdizione
contenziosa, risponde dunque a criteri di politica legislativa,
inerenti alla valutazione che il legislatore compie circa
l'opportunita' di adottare determinate forme processuali in relazione
alla natura degli interessi da regolare ed, in quanto tale, sfugge
quindi al sindacato di questa Corte "nei limiti in cui, ovviamente,
non si risolve nella violazione di specifici precetti costituzionali
e non sia viziata da irragionevolezza" (ordinanza n. 748 del 1988 e
sentenza n. 142 del 1970)»; la Corte cost. nella detta sentenza, non
ha mancato di rilevare che il rito camerale non viola il diritto di
prova in quanto «... anche nel rito camerale in appello e' possibile
acquisire ogni specie di prova precostituita e procedere alla
formazione di qualsiasi prova costituenda, purche' il relativo modo
di assunzione - comunque non formale nonche' atipico - risulti, da un
lato, sempre compatibile con la natura camerale del procedimento, e,
dall'altro, non violi il principio generale della idoneita' degli
atti processuali al raggiungimento del loro scopo ...».
La questione pero' non e' quella di stabilire se il rito camerale
assicuri sufficientemente la difesa od il contraddittorio, bensi'
quella di stabilire se un'opposizione avanti ad un giudice dotato di
giurisdizione piena ma vincolato al rito camerale possa integrare
carenze del procedimento sanzionatorio Consob; una risposta negativa
al quesito porrebbe il detto art. 195, comma 7 del decreto
legislativo in contrasto con l'art. 6, § 1 della Convenzione e,
quindi, con l'art. 117 Cost.; il dubbio al riguardo non e'
manifestamente infondato stante la ricordata giurisprudenza della
Corte EDU laddove ha segnalato la particolare importanza dell'udienza
pubblica quando si discute di sanzioni penali; certo, come si e'
detto, il principio della pubblicita' dell'udienza non e' stato
espresso in termini assoluti, e la necessita' o meno di una pubblica
udienza va ricostruita in relazione alla natura della questione
controversa, ma tale operazione si risolve nel giudizio di
conformita' all'art. 117, comma 1 Cost. della detta norma,
conformita' sulla quale questa Corte non puo' non esprimere un dubbio
sulla base della giurisprudenza della Corte EDU (analoga questione,
per altro, risulta sollevata recentemente dalla Corte d'appello di
Genova; con ordinanza 10 dicembre 2014-8 gennaio 2015).